Após anos de discussão do Recurso Extraordinário 574.706, o Supremo Tribunal Federal votou pela Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Apesar de favorável ao contribuinte, o assunto gera bastante entrave e ainda está passível de algumas definições.
Antes de mais nada, é preciso entender o motivo de o imposto ter sido retirado da tributação, e por qual motivo a cobrança foi considerada inconstitucional.
POR QUE O ICMS FOI EXCLUÍDO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS?
Os três impostos acima citados são considerados indiretos, ou seja: incidem sobre a produção e circulação de bens e serviços e são repassados por meio do preço cobrado pelo produtor, quem faz a comercialização ou vende o serviço.
O ICMS corresponde ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços e sua cobrança é estadual. Sendo assim, a porcentagem recolhida é definida por cada estado, variando entre 7% a 35% e incidindo sobre a movimentação real.
Como todos esses impostos têm a chamada cobrança “por dentro”, o valor já está embutido na integralidade cobrada em uma nota fiscal.
Entretanto, até a definição do STF, a incidência de PIS e da Cofins era sobre o montante total, que já constava o ICMS. Entretanto, o fator gerador dos dois impostos é o da receita (operacional ou não), ao contrário do último, onde é considerada a saída.
Desse modo, os contribuintes foram lesados, uma vez que o valor ao longo das operações mercantis torna-se proporcionalmente maior. Abaixo, a tabela mostra exatamente o erro sobre a incidência:
Assim, o Supremo Tribunal Federal entendeu como inconstitucional a incidência, porque fere a legalidade, de acordo com o artigo 150, I da Constituição Federal e 97 do Código Tributário Nacional.
Logo, exclui-se na base de cálculo o ICMS devido em cada operação (valor destacado nas notas) e em vista disso, os contribuintes que foram lesados pela cobrança deveriam ter a restituição dos montantes pagos indevidamente.
CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS POR EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS
Devido a decisão, a Receita Federal estima que os créditos tributários gerados por ela estariam na casa dos 100 bilhões de reais – valores esses que se referem a indenizações já feitas e outras que seriam reclamadas por empresas em um futuro próximo.
Embora o STF tenha determinado que a restituição e compensação seria válida para os últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento das ações reclamadas, é provável que essa medida caia em breve.
Isso porque a União pede que seja reavaliada se a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins valerá a partir do trânsito julgado ou se os valores realmente deverão ser reembolsados retroativamente.
Para se ter uma ideia, as compensações tributárias (créditos que empresas usam para abater o que devem ao Fisco) totais no primeiro bimestre de 2021 somaram 36,6 bilhões de reais, um aumento de 51% em relação ao mesmo período de 2020.
Por exemplo, em fevereiro deste ano quase metade das compensações (cerca de 7 bilhões de reais) vieram de ações judiciais.
Inclusive, a Receita Federal publicou no início de março, na portaria nº 10 do Diário Oficial, que instituirá uma equipe para tratar somente da auditoria dos créditos gerados pela medida.
O intuito é analisar os direitos das empresas e identificar possíveis irregularidades, minimizando os impactos aos cofres federais. A Fazenda também pode fiscalizar e fazer a contestação de qualquer falha em um período de anos.
Assim sendo, o STF deve definir os alcances reais da decisão da questão em um julgamento no dia 29 de abril. Provavelmente, serão impostos limites à reparação de débitos, a fim de evitar prejuízos maiores ao governo.
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